Há uma antiga suspeita, cultivada desde os pórticos da filosofia prática até os gabinetes contemporâneos da teoria geral do direito, de que a norma jurídica seria apenas uma província mais rígida do território moral, como se o direito fosse a moral revestida de farda e armada de sanção. Tal suspeita, conquanto sedutora por sua economia especulativa, não resiste ao escrutínio mais paciente da razão jurídica. Direito e moral, embora irmanados na origem comum de disciplinar a conduta humana e de aspirar a algum ideal de justiça, divergem em sua estrutura lógica, em seu modo de vigência e na natureza do vínculo que estabelecem entre o preceito e o sujeito. Cabe, pois, indagar com rigor: o que efetivamente distingue a norma jurídica do imperativo moral, se ambos comparecem, aparentemente, sob a mesma veste do dever-ser?
Foi Immanuel Kant quem conferiu à filosofia moderna o instrumental conceitual mais afiado para essa discriminação. Ao erigir o imperativo categórico como fórmula da lei moral, aquele mandamento que ordena agir segundo máxima que se possa querer, ao mesmo tempo, como lei universal, Kant não pretendia fundar uma jurisprudência, mas uma ética da autonomia da vontade. O imperativo moral kantiano não tolera condicionantes externas: vale por si mesmo, independentemente de qualquer fim ulterior, e sua força obrigante nasce da própria razão prática do sujeito, que se dá a lei a si mesma. Nisso reside a autonomia, no sentido etimológico de nomos que provém do próprio eu.
O direito, ao revés, opera sob o signo oposto: a heteronomia. As leis jurídicas, ensina a tradição que se estende de Kant aos juristas contemporâneos, obrigam por força de uma imposição externa, alheia à consciência do destinatário. A norma jurídica não indaga se o sujeito a interiorizou, se a reconhece como justa ou se lhe adere com convicção íntima; basta-lhe a conformidade exterior da conduta ao preceito. Um contribuinte pode pagar seus tributos por mero temor da execução fiscal, sem qualquer assentimento moral à tributação, e ainda assim terá cumprido integralmente a norma jurídica. A moral, inversamente, reclama a adesão do espírito: não basta o ato conforme, é mister o querer conforme.
Essa diferença, longe de ser mero preciosismo acadêmico, projeta-se sobre toda a arquitetura da experiência jurídica. Como bem observa a doutrina de inspiração realeana, a heteronomia confere às regras jurídicas uma validade objetiva e transpessoal, que as põe acima das pretensões particulares dos sujeitos de uma relação, superando-as na estrutura de um querer que não se reduz ao querer dos destinatários. O direito quer-se cumprido com a vontade, sem a vontade, ou até mesmo contra a vontade do obrigado, fórmula que seria simplesmente impensável no domínio da moral, cujo território é, por definição, o foro íntimo da consciência.
A autonomia moral, por seu turno, não admite semelhante indiferença. Uma ação só se reveste de valor moral, na perspectiva kantiana, quando praticada por dever e não por mera legalidade externa — isto é, quando o sujeito reconhece internamente a lei que segue como sua própria lei racional [web:15]. Eis por que se pode dizer que a moral é intrinsecamente bilateral, mas não atributiva: ela impõe deveres, mas não confere a terceiros a faculdade de exigi-los coercitivamente. O direito, ao contrário, é bilateral-atributivo: a cada dever jurídico corresponde, do lado oposto da relação, um direito subjetivo exigível, uma pretensão que autoriza o credor a reclamar, perante o aparato estatal, o cumprimento daquilo que lhe é devido [web:11][web:6].
Se a heteronomia já demarca uma fronteira nítida, é a coercibilidade que sela, de modo mais irrefutável, a diferença específica entre as duas ordens normativas. O direito é coercível — vale dizer, comporta a possibilidade de invocar-se a força organizada do Estado para garantir sua efetivação, ainda que essa força não precise ser efetivamente empregada em todos os casos, bastando sua latência como garantia última de eficácia [web:7][web:13]. A sanção jurídica não é acidente, mas predicado essencial da juridicidade: uma norma desprovida de qualquer mecanismo coercitivo, ainda que battizada de “jurídica”, perderia a nota distintiva que a diferencia de uma recomendação ou de um conselho.
A moral, em contrapartida, é incoercível por sua própria natureza. Não existe, nem pode existir, um aparato de força que imponha coativamente a virtude ou puna externamente a mera intenção viciosa não traduzida em ato ilícito. A sanção moral – o remorso, a reprovação da consciência, o eventual ostracismo social – opera em registro inteiramente diverso daquele da execução judicial ou da pena criminal: é sanção difusa, não institucionalizada, desprovida de aparato organizado que a imponha manu militari. Kant já intuíra esse ponto ao observar que o direito, diversamente do imperativo categórico, admite uma legislação exterior, ao passo que a moralidade só pode ser objeto de uma legislação interior, que a razão prescreve a si mesma.
Convém ainda destacar um quarto elemento, correlato da coercibilidade, que a doutrina brasileira de inspiração realeana denomina bilateralidade atributiva: a norma jurídica não apenas impõe um dever, mas atribui, simultaneamente, a uma parte determinada a faculdade de exigir de outra o cumprimento exato daquilo que lhe corresponde. Essa estrutura relacional – dever de um lado, pretensão exigível do outro – é o que Miguel Reale sintetizou na fórmula do imperativo atributivo, e o que já anunciava a Escola de Olivecrona ao descrever a função da norma jurídica como comando estruturalmente vinculado a uma relação intersubjetiva de exigibilidade. O imperativo moral, por seu turno, permanece unilateral em sua exigibilidade prática: o dever de honestidade que a consciência impõe ao sujeito não gera, em favor de terceiro determinado, uma pretensão exigível perante qualquer instância coercitiva.
Seria, contudo, ingenuidade extremar a dicotomia a ponto de negar toda comunicação entre as duas esferas normativas. Como observa parte da literatura mais recente sobre o tema, direito e moral partilham, em larga medida, conteúdos materiais comuns, a proibição do homicídio, a exigência de boa-fé, a repulsa à fraude, de sorte que a fronteira, em muitos pontos, revela-se antes de grau e de forma do que de substância. O positivismo jurídico mais estrito, ao separar tese da fonte social e tese da separação entre direito e moral, tende a acentuar a autonomia formal do sistema jurídico; já as correntes jusnaturalistas e pós-positivistas, sobretudo após a incorporação dos princípios constitucionais como normas dotadas de força cogente, reconhecem uma osmose crescente entre a legalidade e a eticidade, na medida em que a própria validade da norma jurídica passa a depender, em alguma medida, de sua conformidade com padrões morais mínimos de justiça.
Ainda assim, essa permeabilidade material não dissolve a distinção estrutural aqui exposta. O direito continua a valer heteronomamente, a exigir apenas a conformidade externa da conduta, a admitir a coerção institucionalizada e a atribuir pretensões exigíveis entre sujeitos determinados; a moral continua a reclamar autonomia da vontade, adesão íntima, e permanece infensa a qualquer coerção organizada. São, para retomar a bela imagem da tradição culta, duas ordens normativas que se tocam nas bordas e se cruzam em múltiplos conteúdos, mas que preservam, cada qual, sua gramática própria, o direito como imperativo que se impõe de fora, a moral como imperativo que a razão pronuncia de dentro.
Distinguir a norma jurídica do imperativo moral não é exercício de pedantismo classificatório, mas condição de inteligibilidade da própria experiência jurídica contemporânea. Compreender que o direito se contenta com a legalidade externa, ao passo que a moral exige a moralidade interior da intenção, permite evitar tanto o moralismo jurídico, que pretenderia fazer do Estado o tutor da consciência alheia, quanto o positivismo estreito, que reduziria o direito a mera técnica de coação, indiferente a qualquer fundamento ético. Entre a heteronomia coercível do direito e a autonomia incoercível da moral, subsiste um espaço de tensão fecunda, que continua a alimentar, desde Kant até os debates mais recentes da filosofia jurídica, a reflexão sobre os limites e as possibilidades de uma ordem social ao mesmo tempo justa e livre.
