Há, na arquitetura do Estado Democrático de Direito, uma tensão perene e insuperável entre a pretensão punitiva ou litigante e as garantias fundamentais que blindam a esfera íntima do indivíduo contra o arbítrio. É nesse território fronteiriço, em que o interesse probatório do Estado-investigador ou da parte processual colide com a intimidade, a vida privada e a presunção de inocência, que se instala o fenômeno conhecido pela doutrina e pela jurisprudência pátrias como fishing expedition, expressão idiomática de origem anglo-saxônica que, em vernáculo, tem sido traduzida como “pescaria probatória” ou “expedição de pesca”.
O termo fishing expedition nasceu no âmbito do common law norte-americano, notadamente na praxe forense da discovery processual, e era empregado, de início, com certo tom pejorativo pela defesa, para qualificar cinicamente as tentativas da acusação de proceder a buscas desmesuradamente amplas nas posses, na residência ou na pessoa do réu, quando inexistente a probable cause (a causa provável) juridicamente exigível para legitimar tal ingerência. A metáfora piscatória não é gratuita: alude precisamente à incerteza constitutiva de toda expedição de pesca, na qual o pescador lança suas redes ao mar sem saber, de antemão, se haverá peixe, qual espécime há de ser fisgado, tampouco em que quantidade. Transplantada para o universo jurídico, a imagem serve para designar a atividade investigativa ou instrutória que se lança, indiscriminadamente, sobre o patrimônio informacional de um indivíduo, na vã esperança de que dali emirja, ao acaso, algum elemento capaz de fundamentar uma acusação ou pretensão que sequer possuía, até então, lastro indiciário mínimo.
Na dogmática processual brasileira, o professor Alexandre Morais da Rosa, cuja lição tem sido reiteradamente invocada pelos tribunais superiores, define a pescaria probatória como “a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem causa provável, alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém”. Trata-se, em essência, de uma inversão lógica e cronológica do procedimento investigativo hígido: em vez de a suspeita preceder e justificar a medida constritiva, é a própria medida constritiva que se converte em instrumento de garimpagem de suspeitas ainda inexistentes. Sob o prisma da natureza jurídica, a fishing expedition não configura um instituto processual autônomo, mas sim um vício genético do ato investigativo ou instrutório, capaz de contaminar de ilicitude toda a cadeia probatória dele decorrente, à luz da teoria dos frutos da árvore envenenada, incorporada ao artigo 157, parágrafo primeiro, do Código de Processo Penal.
A doutrina brasileira, com destaque para a análise vertida pela ConJur e por artigos publicados na Migalhas, associa a proibição da pescaria probatória, primordialmente, à garantia contra a autoincriminação (o privilege against self-incrimination), corolário do devido processo legal e da presunção de inocência insculpidos, respectivamente, nos incisos LIV e LVII do artigo 5º da Constituição Federal. Se a ninguém é dado o dever de produzir prova contra si mesmo, tampouco pode o Estado, sob o pretexto de investigar, converter a pessoa investigada em objeto de uma devassa genérica e indiscriminada de sua vida privada, na expectativa de que dessa varredura emerja, fortuitamente, algum ilícito ainda não cogitado. A vedação radica-se, ainda, na proteção constitucional à intimidade e à vida privada (artigo 5º, inciso X), na inviolabilidade do domicílio (inciso XI) e no sigilo das comunicações (inciso XII), garantias que somente admitem mitigação mediante decisão judicial fundamentada, delimitação objetiva do objeto investigado e estrita observância da proporcionalidade.
O Superior Tribunal de Justiça tem sedimentado entendimento reiterado nesse sentido. No julgamento do Habeas Corpus 663.055/MT, de relatoria do ministro Rogerio Schietti Cruz, a Sexta Turma reputou ilícitas as provas colhidas por policiais que, ao ingressarem em residência para cumprir mandado de prisão, vasculharam compartimentos e caixas sem qualquer relação com a finalidade declarada da diligência, configurando-se, ali, desvio de finalidade caracterizador da pescaria probatória. Em precedente análogo, o Recurso em Habeas Corpus 158.580, também sob relatoria do ministro Schietti, assentou que a revista pessoal motivada tão somente pela impressão subjetiva de “atitude suspeita”, desprovida de indícios objetivos, não passa de busca exploratória disfarçada de ato investigativo legítimo, insuscetível de amparo no artigo 244 do Código de Processo Penal. Também no Recurso em Mandado de Segurança 62.562, a Quinta Turma determinou a destruição de dados obtidos mediante cópia integral e indiscriminada do banco de dados de uma empresa que sequer figurava, até então, como investigada, por ausência de qualquer indício prévio de sua participação no ilícito apurado.
Convém, todavia, distinguir com rigor conceitual a pescaria probatória do fenômeno da serendipidade, ou encontro fortuito de provas, que a jurisprudência pátria admite como legítimo. Enquanto a fishing expedition pressupõe a ausência originária de causa provável, a inexistência de objeto e alvo definidos, configurando exploração especulativa desde a gênese, a serendipidade ocorre quando, no curso de uma diligência regularmente autorizada e circunscrita a um objeto certo, descobre-se, de modo acidental, elemento probatório atinente a delito diverso daquele originalmente investigado. Foi o que reconheceu o Superior Tribunal de Justiça no Recurso em Habeas Corpus 39.412, ao validar a apreensão de entorpecentes e arma de fogo encontrados durante busca destinada a localizar objeto diverso, dentro do mesmo ambiente já legitimamente varejado.
No âmbito penal, a pescaria probatória materializa-se recorrentemente em quebras de sigilo bancário, fiscal ou telemático requeridas sem a indicação precisa dos fatos investigados, mas sob justificativa genérica de “apurar eventuais irregularidades”; em mandados de busca e apreensão redigidos de forma deliberadamente vaga, autorizando o exame de todo o acervo documental ou digital de uma pessoa jurídica, ainda que a suspeita recaia sobre fato isolado e específico; e em interceptações telefônicas prorrogadas indefinidamente, sem qualquer relação de necessidade com a investigação original, tal como vedado pelo artigo 2º, inciso II, da Lei nº 9.296/1996, que exige o esgotamento de outros meios probatórios como pressuposto da medida invasiva.
No processo civil, o fenômeno não é menos frequente, manifestando-se em ações de produção antecipada de provas manejadas como expediente de devassa nos arquivos e correspondências da parte adversa, sem a delimitação de fato concreto a ser demonstrado. O próprio Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 2.127.738/SP, relatado pelo ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, rechaçou pretensão de exibição ampla de documentos de administrador de fundo de investimento, consolidando exigência de que tal instrumento processual observe, cumulativamente, os critérios de pertinência, proporcionalidade, necessidade e adequação, sob pena de se converter em atalho ilegítimo para a pesca probatória civil.
A vedação à fishing expedition não traduz mero preciosismo processual, senão a própria salvaguarda estrutural do Estado Democrático de Direito contra a tentação, sempre latente, de que o poder investigativo (seja estatal, seja privado) se converta em instrumento de devassa arbitrária da esfera íntima alheia. Ao exigir que toda medida probatória invasiva encontre justa causa prévia, objeto delimitado e proporcionalidade na execução, o ordenamento jurídico brasileiro reafirma que a busca da verdade processual, por mais legítima que seja sua finalidade, jamais poderá justificar-se a qualquer custo, notadamente quando o preço a pagar for a dignidade e a liberdade do indivíduo investigado.
